2016司法考试知识点(3)

　　54、关于存款的占有归属问题。“存款”具有不同的含义：其一是指存款人对银行享有的债权，其二是存款债权所指向的现金。不管是从事实上还是从法律上，存款人都占有了债权。因此，利用技术手段将他人存款债权转移到自己存折中的行为，当然成立对债权的盗窃罪。例如，乙将存款误划入甲的储蓄卡，甲利用储蓄卡从自动取款机取出相应现金的，成立盗窃罪。再如，B公司需要向A支付1万元现金，由于公司没有现金，公司管理者将公司的储蓄卡(内有10万元存款)交给A，让A自行取款后归还储蓄卡。但A从自动取款机中取出了10万元据为己有。此时，A对9万元成立盗窃罪。

　　55、当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，只有上位者占有财物。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有。

　　56、封缄物整体，归受托者占有。受托者不法所有封缄物整体的，定侵占罪。封缄物里面的内容，归委托者占有。受托者不法所有封缄物内容的，定盗窃罪。

　　57、葬祭物，推定由死者的亲属占有。

　　58、(1)紧急避险者，待危险消除后，对遭受损害的无辜第三者具有救助或返还财产的义务，否则成立不作为犯罪;(2)正当防卫者，对于不法侵害人原则上没有救助义务，但如果因不救助而导致不应有的后果发生的，成立防卫过当。

　　59、司法考试中的"持有型犯罪"有5个：(1)持有假币罪;(2)持有伪造的发票罪;

　　(3)非法持有枪支、弹药罪;(4)非法持有毒品罪;(5)非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪。务请注意：前两个没有"非法"字样而后三个有，这是因为，任何人持有假币和假发票本身就是非法的，无须再次使用"非法"字样。

　　60、绑架中杀害被绑架人的行为(俗称"撕票")，处死刑，主要包括三种情形：(1)控制人质后尚未提出勒索财物的请求即杀人;(2)因勒索财物的请求未能实现而杀人;(3)勒索财物的请求实现后灭口杀人。可见，上述三种情形恰恰发生在绑架罪依次递进的三个阶段，不管在哪一个阶段杀人，都处死刑。但请注意：绑架中杀人，即使对方未死亡，也应当以绑架罪论处，处死刑，但此时应按杀人未遂处理，可以从轻或者减轻处罚。

　　61、关于罪刑法定原则：(1)成文的罪刑法定：行政法规不得规定刑罚，习惯法和判例不得作为刑法的渊源;(2)严格的罪刑法定：禁止类推解释;(3)事前的罪刑法定：禁止刑法溯及既往;(4)确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。

　　62、破坏交通工具罪：(1)对象是正在使用中的火车、汽车、电车、船只、航空器;(2)汽车和电车都应作扩大解释，前者包括大型拖拉机，后者包括电瓶车和缆车;(3)必须破坏的是上述交通工具的整体或关键部位，否则成立故意毁坏财物罪;(4)危险犯，只要足以使上述交通工具发生倾覆毁坏的危险就成立本罪既遂。

　　63、针对破坏交通工具罪的上述对象的劫持行为，刑法单独规定了劫持船只、汽车罪和劫持航空器罪，但劫持火车的行为则并无类似罪名。请记住：劫持火车、电车的，成立破坏交通工具罪。可见，对破坏交通工具罪中的"破坏"，做了扩大解释，包括劫持行为，但劫持的对象仅限于火车、电车。

　　64、只有盗窃真实有效的信用卡并使用的，才成立盗窃罪。此时的盗窃数额应以实际使用的金额为准，而非以卡内金额为准。如果盗窃了伪造的信用卡并使用的，被视为"使用伪造的信用卡"，成立信用卡诈骗罪。

　　65、如下三种情形，都被视为“冒用他人信用卡”，从而成立信用卡诈骗罪：(1)拾得他人信用卡并使用的;(2)骗取他人信用卡并使用的;(3)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的。

　　66、帮助毁灭、伪造证据罪：(1)可以发生在所有诉讼过程中，不一定是刑诉;(2)同案犯之间相互帮助毁灭、伪造证据的，不成立本罪。理由有二：一是事后不可罚，二是不具有期待可能性;(3)与妨害作证罪一样，司法工作人员犯本罪，也应当从重处罚。

　　67、妨害作证罪：(1)可以发生在所有诉讼过程中，不一定是刑诉，这一点与帮助毁灭、伪造证据罪相同：(2)行为方式是以暴力、威胁或者贿买的方式阻止证人作证或者指使他人作伪证;(3)犯罪主体不包括犯罪人自己。换言之，犯罪人本人实施上述行为的，无罪。理由有二：一是事后不可罚;二是不具有期待可能性。

　　68、叛逃罪：(1)行为犯，只要实施叛逃行为，即"叛逃境外或在境外叛逃"就成立本罪既遂;(2)主体有两个，一是国家机关工作人员，其只有在履行公务期间叛逃才成立本罪，二是掌握国家秘密的国家工作人员，其在任何时期叛逃都成立本罪，且应从重处罚;(3)叛逃后实施其他犯罪的，实行数罪并罚。

　　69、刑法的空间效力的四个管辖原则必须依次适用：属地、属人、保护、普遍。意即，能适用前者就绝不能适用后者。此外，关于属人管辖，务请注意1细节：中华人民共和国国家工作人员和军人在国外犯罪的，必须适用我国刑法。上述"军人"仅指"现役军人"，不包括预备役人员和退役军人。

　　70、在二重买卖的场合，将已经出卖给某人的财物再次出卖并获得第三方的对价的(第三方非善意)，由于第三方不可能获得财物所有权，因此成立诈骗罪。但如果行为人将财物出卖后继续暂时占有该财物的，再出卖给第三方，使第二方遭受财产损失的，则成立侵占罪。

　　71、三角诈骗，是指被骗人与被害人不是同一个人的诈骗行为。在三角诈骗中，诈骗罪与盗窃罪的关键区分在于被骗人是否具有处分被害人财产的权限和地位。如有，成立诈骗罪的直接正犯，如没有，则成立盗窃罪的间接正犯(属利用不知情人的盗窃行为)。

　　72、相对于一般累犯，特殊累犯的特殊之处有三：(1)前后两罪没有5年时间间隔的限制(2)前后两罪没有必须均为有期徒刑以上刑罚的限制;(3)前后两罪只能是危害国家安全、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪之一。

　　73、相对于一般正当防卫，特殊正当防卫的特殊之处有二：(1)对象特殊，即只能针对正在实施行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人;(2)限度条件特殊，即造成的损害可以大于等于所保护的法益。但特殊正当防卫也必须要符合一般正当防卫的起因条件、时间条件和主观条件。

　　74、相对于一般自首，特别自首的特别之处有二：(1)主体只能是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯;(2)如实供述的必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行。这里的"其他罪行"，必须是与被掌握的罪行在罪名上不一样的罪行。

　　75、关于事实认识错误，务请注意3个基础性问题：(1)具体的事实认识错误包括对象错误、打击错误和因果关系的错误，而抽象的事实认识错误则只包括对象错误、打击错误;(2)无论是哪一种错误，都必须依照法定符合说进行判断;(3)在具体的事实认识错误的对象错误中，具体符合说与法定符合说的结论是一样的。

　　76、抢劫罪、诈骗罪、敲诈勒索罪这三个罪的手段行为与目的行为之间，只有在具有因果关系时才能成立犯罪既遂，否则，即使获得了财物，也只能成立犯罪未遂。例如，抢劫被害人但被对方制服、欺骗被害人但被对方识破，对方基于怜悯而交付财物的，只能成立抢劫罪未遂和诈骗罪未遂。但请注意：绑架罪则没有上述要求。因为，绑架罪是人身性犯罪，而上述三个罪则是财产性犯罪。

　　77、关于共犯人：(1)首要分子不一定是主犯(因为聚众犯罪不一定成立共同犯罪)，主犯也不一定是首要分子;(2)犯罪集团中的首要分子肯定是主犯，但犯罪集团中的主犯则不一定是首要分子;(3)在共同犯罪中，有可能只有主犯而没有从犯，但绝不可能只有从犯而没有主犯;(4)主犯和实行犯是共同犯罪中最必不可少的，当然，二者可能是同一个人;

　　(5)对于犯罪集团中的首要分子，应当按照集团而非集团成员的全部犯罪处罚;(6)胁从犯仅仅是被胁迫参加共同犯罪，但不包括被诱骗。而且，胁从犯仍有一定的意志自由，否则将成立间接正犯的被利用工具。此外，胁从犯可以变为从犯甚至主犯;(7)教唆犯是引起他人犯意，是一个“从无到有”的过程，如果只是强化他人已有的犯意，即“从弱到强”，则应认定为帮助犯。此外，教唆之后又亲自实行犯罪行为或实施帮助行为的，都被后者所吸收，不再认定为教唆犯;(8)教唆犯不一定都是主犯。教唆不满18周岁的人犯罪，即使成立间接正犯，也应当从重处罚;(9)所有的帮助犯都是从犯，但并非所有的从犯都是帮助犯。

　　78、债务人为消灭债务而故意杀害债权人的，成立故意杀人罪，而非抢劫罪。但如果债务人为消灭债务而从债权人处抢走欠条、撕毁借据的，则成立抢劫罪。

　　79、丢失枪支不报罪：(1)纯正不作为犯;(2)结果犯，丢失枪支之后不报告尚不能构成本罪，只有因不报告而造成严重后果才成立本罪;(3)过失犯，不报告虽是故意，但对严重后果的发生则持反对态度;(4)主体只能是依法配备公务用枪的人员，不包括依法配备枪支的人员。

　　80、非法出租、出借枪支罪：(1)依法配备公务用枪的人员只要实施了出租、出借行为，就成立本罪，即为行为犯，而依法配备枪支的人员，实施了出租、出借行为，只有造成严重后果的，才成立本罪，即为结果犯;(2)明知他人实施杀人、伤害、抢劫、绑架等犯罪，而出租出借枪支的，成立上述犯罪的共犯，而非本罪;(3)行为人非法持有枪支后又非法出租、出借枪支的，只能认定为非法持有枪支罪一罪，而非本罪与非法出租、出借枪支罪的数罪并罚。换言之，本罪的主体只能是合法持枪者，不包括非法持枪者。

　　81、只有真真正正的控制人质、近亲属等第三方基于对人质"人身安危"的担忧而交付财物的，才能认定为绑架罪。由此决定：(1)假借绑架的名义勒索财物的，只能成立敲诈勒索罪(敲诈勒索与诈骗的想象竞合犯);(2)近亲属等第三方误以为人质出车祸、嫖娼被抓等需要"拿钱赎人"而交付财物的，只能认定为抢劫罪。

　　82、为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中为制服被害人反抗而杀人，都成立抢劫罪一罪。但是，在抢劫行为之后灭口杀人的，则应当与故意杀人罪实行数罪并罚。换言之，抢劫罪只能包容抢劫行为之前和抢劫行为之中的杀人行为，但不能包容事后的灭口杀人。一定要记住：能包容灭口杀人的只有绑架罪。

　　83、能包容妨害公务罪(轻伤以下)的只有3个罪：组织他人偷越国(边)境罪、运送他人偷越国(边)境罪、走私贩卖运输制造毒品罪。其中，第3个是选择性罪名，尤其要注意走私毒品罪。但即使是述3个罪名，如果致人重伤或死亡的，依然要与故意伤害罪或故意杀人罪实行数罪并罚。

　　84、财产性犯罪虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，依然可以进行正当防卫。对上述"现场"，应做扩大解释，包括被害人能挽回损失的整个过程。可见，对"现场"进行扩大解释的后果实际上是将正当防卫的时间条件向后延迟了一段时间。但是，对人身性犯罪，则只能进行字面解释的"现场"正当防卫。

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